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Na hipótese de cancelamento do plano privado coletivo de assistência à saúde, deve ser permitido que os empregados ou ex-empregados migrem para planos individuais ou familiares, sem o cumprimento de carência, desde que a operadora comercialize esses planos (arts. 1º e 3º da Res.-CONSU n. 19/1999).
Nesse passo, cabe asseverar não ser ilegal a recusa de operadoras de planos de saúde de comercializarem planos individuais por atuarem apenas no segmento de planos coletivos. De fato, não há nenhuma norma legal que as obrigue a atuar em determinado ramo de plano de saúde.
No caso, o ato da operadora de resilir o contrato coletivo não foi discriminatório, ou seja, não foi pelo fato de a autora ser idosa ou em virtude de suas características pessoais. Ao contrário, o plano foi extinto para todos os beneficiários, de todas as idades, não havendo falar em arbitrariedade, abusividade ou má-fé.
Ademais, a situação de usuário sob tratamento médico que deve ser amparado temporariamente, pela operadora, até a respectiva alta em caso de extinção do plano coletivo não equivale à situação do idoso que está com a saúde hígida, o qual pode ser reabsorvido por outro plano de saúde (individual ou coletivo) sem carências, oferecido por empresa diversa.
Desse modo, não se revela adequado ao Judiciário obrigar a operadora de plano de saúde que, em seu modelo de negócio, apenas comercializa planos coletivos, a oferecer também planos individuais, tão somente para idosos e com valores de mensalidade defasados, de efeito multiplicador, e sem a constituição adequada de mutualidade: esses planos não sobreviveriam.
Por outro lado, a operadora também não pode ser compelida a criar um produto único e exclusivo para apenas uma pessoa, (REsp 1.119.370/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 17/12/2010, e REsp 1.736.898/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 20/09/2019).
É dizer, o art. 31 da Lei n. 9.656/1998 não pode ser aplicado, no ponto, por analogia, e até iria de encontro ao princípio da proporcionalidade, não passando pelos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Aliás, a função social do contrato não pode ser usada para esvaziar por completo o conteúdo da função econômica do contrato. Um cenário de insolvência de operadoras de plano de saúde e de colapso do setor da Saúde Suplementar é que não seria capaz de densificar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, o instituto da portabilidade de carências (RN-ANS nº 438/2018) pode ser utilizado e mostra-se razoável e adequado para assistir a população idosa, sem onerar em demasia os demais atores do campo da saúde suplementar.
Nas situações de denúncia unilateral do contrato de plano de saúde coletivo empresarial, é recomendável ao empregador promover a pactuação de nova avença com outra operadora, evitando-se prejuízos aos seus empregados (ativos e inativos), que não precisarão se socorrer da portabilidade ou da migração a planos individuais, de custos mais elevados. Aplicabilidade do Tema Repetitivo-STJ n. 1.034.
Ainda, mesmo havendo a migração de beneficiários do plano coletivo empresarial para o plano individual, não há falar na manutenção do valor das mensalidades em virtude das peculiaridades de cada regime e tipo contratual (atuária e massa de beneficiários), pois geram preços diferenciados. O que deve ser evitado é a onerosidade excessiva. Por isso é que o valor de mercado é empregado como referência, de forma a prevenir eventual abusividade.
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